摘要：(注：Pound,Social Control　Through Law,Yale University,1997,pp.104.) 不过，对任何一位熟悉法学方法的法律人来说，经验、理性和权威性观念这样的大词 ，无异于传统自然法观念在此岸世界的轮回，它们或许能指示个案中的利益评判标准， 却不能担保这种评价具有客观性和可预测性。 ...

法律缺失指社会中应该具有某些法律，而实际上立法机构没有制定某些法律。

但在另一方面，亦批评所谓衡量也 好，称重也罢，这些都是形象化后的说法。④社会资源保护的社会利益：文明 社会中对于存在之物不被浪费的要求、请求或需求，力求自然资源与人力资源的正当使 用及保存。

对于德行意识来说，规律只能是本质的东西，而个体 性是要扬弃的东西。这不单是因为笔者希望中 国的法律人能早日加入现代法学方法论上的合唱，也是因为其中的某些见解，的确发展 了利益法学方法的某些宗旨和观点。选择功利论式 的利益最大化原则，可能带来两个严重的后果：一是可能容许以社会整体或多数人利益 的名义，去侵犯少数人的自由权利。就法学方法的发展路标而言，沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远，也 最具争议。只要能就当下案子绘制出一张价值衡量表，法官就能举重若轻般地得出一 个结论。

在以往的法学家中，庞德算是最富洞 见的一位，(注：庞德曾举了某人未经我的同意而取走了我的表这一事例，来说明 各种利益间的重叠、渗透和转化关系，他说我对表的要求(个人的物质利益)也可以 被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，当我起诉时，我的要求就作为保障 占有物的社会利益而提出，see R.Pound,Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.69-70。没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S． 345．[26]同前注[12]，第 249 页。

四、利 益 衡 量法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。规范化的表现形态以及一般性的调整方式，使规范性的司法解释穿上了法律的外衣。而抽象又以摒弃对象个性为能事，抽象程度越高，摒弃的个性便越多，抽象性高达一定程度时，便可能导致指称不确定的结果，形成了一切以时间地点为转移的概念品性。通常认为，此般情形的漏洞填补，主要依靠裁判法官的法续造活动，拉伦茨称之为超越法律的法的续造。

近年来，《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上，还着意进行要旨和摘要的提炼，这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。[20]而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。

就裁判实践而言，指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法，尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补，更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引，帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作，提高审判的效率。案件形态使其更富具体性，可以为法官司法裁判所直接适用。按照最高人民法院对于指导性案例的功能定位，其对法官自由裁量权的限制主要是通过所谓的同案同判机制实现的。[8]而指导性案例对法律的解释的本身便是案例，其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程，还以具体案例的方式表现出来。

然而，法典自出台后，却在现实的一次次挑战中败下阵来。[17]转引自前注[16]，第 450 页。也正是基于此类概念的大量存在，民法典才存在所谓法内漏洞。第三款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

可见，指导性案例实质上是以案例的方式，将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定，进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第 7 条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

卡多佐认为，法律应用本身同时也负担着更深入地挖掘实在法的深层含义的任务。五、创 设 规 则司法在通过判例产生法律规则方面的作用，正如联邦德国最高法院早在1966 年指出的一样：对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。

在法律技术上，规范性与抽象性形影相随，为了满足规范重复适用于不确定对象的需要，对纷繁的社会生活加以一定程度上的抽象则不可避免。虽然为了增强对审判的指导功能，司法解释已尽可能地将规范适用的条件及其内容规定得尽量具体实用，但仍无法改变其抽象性品质。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。[8]参见蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》[J]，《法学》2003 年第 10 期。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。相应的指导性案例形成后，法律漏洞虽然在规范形式上依然存在，但对于司法裁判官而言，已无法对其法律适用造成太大的困扰。

但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。为避免利益衡量的滥用，有学者从整个法律制度的协调视角出发，提出‘法外空间不应进行利益衡量，应在妥当的法律制度中进行利益衡量，应在同一法律关系中进行利益衡量，妥当的文义存在于法律制度中，选择妥当的法律规范作为衡量的依据，法律救济不能的案件不进行利益衡量等限制[23]。

因而，试图构建一个放之四海而皆准的解释方法运用规则的理想是难切实际的。[21]利益衡量自 20 世纪 90 年代由日本介绍进来以后，[22]在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展，其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域，成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。

推崇判例法的学者倾向于将案例（或判例）视为填补漏洞时的裁判依据，并对之抱以极大的期望。当法律漏洞出现时，如何填补漏洞则成为当务之急。

但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。如前所述，法官在案件裁判过程又不可避免地需要进行法律解释实践，亦即选择与运用恰当的法律解释方法对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。有学者指出，法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应 CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。

而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。通说认为，不确定概念的具体化，需要结合特定案件的事实进行判断。

法律解释也因此而更多地表现为一种个性化的实践。而在规范制定的过程中，指导性案例推动与经验指导作用同样是不可忽视的。

从最高人民法院 2010 年发布的《关于案例指导工作的规定》的精神来解读，案例指导制度中的指导性案例的含义非常丰富，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要逐步加以理解、探索和把握。但是，同案同判作为案例指导制度的价值表述，并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决，而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非为同类案件确定一个具体的标准，法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。

[24]法有明文规定，但适用该规定将导致显失公平结果，换言之，在法的适用出现与立法宗旨背离的情形，法的安定性与实现正义之间发生冲突时，利益衡量于此将发挥纠错功能。注释:[1] 参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆 2000 年版，第 5 页。[16]通过将具体案件事实导入不确定概念中，使得其原本流动、模糊的概念内涵，在特定的时间、地点下得以最终确定。同样，前联邦德国最高法院院长霍伊辛格在离职致辞中说过，作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。

最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。与通常的解释方法不一样，案例中的解释是在情境中，即把案件放到当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。

值得注意的是，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将法律规定比较原则的作为指导性案例遴选的条件之一，也透露出其希望的借助指导性案例，不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。就法律漏洞的填补而言，指导性案例的贡献主要在于漏洞填补方法的指引上。

[24][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》[M]，谢怀栻等译，法律出版社 2002 年版，第 108 页。有学者提出，只要判例解释坚持依法、事后和具体三条底线，就不会进入立法的独占领域。